İnfaz hukukunda sık karşılaşılan ama uygulamada hâlâ yerleşik bir çözüme kavuşturulamamış bir mesele var: Bir mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesi, olağanüstü bir kanun yolu neticesinde sonradan iptal edildiğinde, o hükme dayanılarak infaz kurumunda geçirilen süreye ne olacaktır? Mahsup kurumu, 5237 sayılı Kanun’un 63. maddesi uyarınca yargı organlarının takdirine bırakılmamış, şartları oluştuğunda uygulanması zorunlu bir güvencedir; kesinleşmesi sonradan ortadan kalkan bir hükme dayanarak geçirilen süre için de bu güvencenin işlemesi gerektiği bize göre açıktır. Ne var ki uygulamada infaz hâkimliklerinin bu tür talepleri “hesaplama güçlüğü” ya da benzeri usule ilişkin gerekçelerle reddettiğine sıkça rastlıyoruz. Üstelik bu ret, kişinin özgürlüğünden fazladan yoksun kalması anlamına gelse bile. Aşağıda, üstlendiğimiz ve tam olarak bu sorunla karşılaştığımız bir dosyayı, aldığımız ret kararlarını ve bu süreçte Anayasa Mahkemesi’nin konuya ilişkin verdiği güncel bir kararı paylaşıyoruz.

Müvekkilimiz, birden fazla kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünü içtima yoluyla birlikte infaz etmekteydi. Bu hükümlerden birine ilişkin olarak CMK’nın 308/A maddesi kapsamında tarafımızca yapılan başvuru kabul edilmiş; ilgili Bölge Adliye Mahkemesi önce kesinleştirme işlemini iptal ederek infazın durdurulmasına ve dosyanın yeniden incelenmesine karar vermiş, yapılan incelemenin sonunda da hükmün bozulmasına hükmetmiştir. Ayrı bir dosyada ise müvekkilimizin infaz etmekte olduğu bir başka ceza, ilk etapta “ikinci kez mükerrir” sayılarak daha ağır koşullarda infaz edilmişken, sonradan verilen bir ek kararla “birinci kez mükerrir” statüsüne çekilmiştir.

Bu gelişmeler üzerine ilgili infaz hâkimliğine başvurarak, kesinleştirmesi iptal edilen hükme dayalı olarak infaz kurumunda geçirilen sürenin ve mükerrerlik statüsündeki değişiklik nedeniyle “fazladan” infaz edilen sürenin, müvekkilimizin hâlen infaz etmekte olduğu cezadan mahsup edilmesini talep ettik. Talebimizi güçlendirmek amacıyla, başka bir dosyada benzer bir mükerrerlik değişikliği nedeniyle mahsup talebini kabul eden bir infaz hâkimliği kararını da emsal olarak sunduk.

İnfaz hâkimliği talebimizi reddetti. Mükerrerlik statüsü değişen cezaya ilişkin kısım, o cezanın zaten mevcut içtimaya dahil edilip infaz edilen sürenin düşümünün yapılmış olması nedeniyle ayrıca değerlendirilmedi. Kesinleştirmesi iptal edilen hükme ilişkin kısımda ise Hâkimlik, hangi tarihler arasında bu hükme dayalı infaz yapıldığının kendisince tespit edilemediğini belirterek süre hesabını Cumhuriyet Başsavcılığı İlamat ve İnfaz Bürosundan istedi. Başsavcılık bürosu net bir hesaplama sundu: müvekkilimizin, kesinleşmesi iptal edilen hükme dayalı olarak toplam 1057 gün infaz kurumunda kaldığı tespit edildi.

Bu net hesaplamaya rağmen infaz hâkimliği talebimizi ikinci kez reddetti, bu sefer usule değil esasa ilişkin bir gerekçeyle: “…hükümlü müdafii tarafından mahsubu talep edilen sürelerin halihazırda ilgili kararın kesinleşmesi neticesinde infaz edilmiş süreler olduğu, söz konusu kararların kesinleşmesinin geri istenmiş olmasının ilgili kararın kesinleşmesi neticesinde infaz etmiş olduğu sürelere ilişkin olmadığı, kesinleşmenin geri alınması üzerine geçmişte kesinleşmiş olması sebebiyle infazı gerçekleştirilen cezanın mahsubunun madde 63 kapsamında söz konusu olamayacağı, … öte yandan yeniden yargılama neticesinde ilgili suça ilişkin kesinleşmiş bir kararın bulunmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde mahsup şartlarının oluşmadığı…”

Bu ikinci ret kararına karşı yaptığımız itirazda kararın kendi içinde tutarsız olduğunu belirttik: Eğer kesinleştirmesi iptal edilen hükmün infaz edilen süre üzerinde gerçekten bir etkisi yoksa, Hâkimlik neden ilk kararında Başsavcılıktan bu süreye ilişkin özel bir hesaplama istemişti? 5275 sayılı Kanun’un 4. maddesindeki “Mahkûmiyet hükümleri kesinleşmedikçe infaz olunmaz” hükmüne dikkat çektik; kesinleştirme işlemi iptal edildiğine göre, ilgili hükmün infaz kabiliyetinin de ortadan kalkmış olması gerekiyordu. En temel soruyu da sorduk: Müvekkilimiz, kesinleşmesi sonradan iptal edilen bu hüküm nedeniyle infaz kurumunda 1.057 gün kalmıştır. Bu süre özgürlüğü sınırlayıcı bir hâl değilse, nedir? Yargıtay 10. Ceza Dairesinin bir kararındaki mahsup tanımına da atıfla, mahsup kurumunun tam olarak bu tür durumlar, kişinin suçluluğu kesin olarak sabit olmadan özgürlüğünden yoksun bırakılması, için var olduğunu savunduk. Ancak Ağır Ceza Mahkemesi, İnfaz Hakimliği’nin red kararını yerinde bularak, itirazımızın reddine karar verdi.

İtirazımızın ardından geçen süre içinde Anayasa Mahkemesi, kendi dosyamızla ilgisi olmayan farklı bir bireysel başvuruda, çok yakın bir hukuki soruna değinen bir karar verdi (Fahri Tırpan başvurusu hakkındaki incelememizi sitemizin ilgili yazısında bulabilirsiniz). Mahkeme, bir infaz süresinin hukuki dayanağını sonradan bir kanun değişikliği yoluyla yitirmesi durumunda bu sürenin yalnızca kısmi bir döneminin değil tamamının mahsuba konu edilmesi gerektiğine, mahsubun Anayasa’nın 19. maddesi kapsamında bir güvence olduğuna ve şartları oluştuğunda yargı organlarının takdirine bırakılamayacağına hükmetmiştir.

Fahri Tırpan kararının somut olayı ile bizim dosyamızdaki mesele aynı kanun maddesine dayanmıyor, orada 7 Kasım 1982 öncesi suçlar için getirilen özel bir geçici maddeden, bizim dosyamızda ise CMK 308/A yoluyla iptal edilen bir kesinleşmeden söz ediyoruz. Ama iki olayı birbirine bağlayan ilke aynı: Bir infaz süresi, dayandığı hukuki temelin sonradan ortadan kalkmasıyla artık hukuka uygun bir tutma olarak nitelendirilemez ve bu süre başka bir cezadan mahsup edilmelidir; bu, idarenin ya da yargı organının tercihine bırakılmış bir konu değil, bir zorunluluktur.

İnfaz hukukuyla uğraşan meslektaşlarıma bir gözlemimi paylaşmak isterim: Bu tür mahsup taleplerini, dosya “karmaşık göründüğü” ya da “İçtimalı ilamlar arasında hesap yapılamadığı” gerekçesiyle reddetme eğilimi, uygulamada sandığımızdan çok daha yaygın. Oysa hesabın zor olması, hakkın var olmadığı anlamına gelmez. Bir kişinin hukuki dayanağı kalmayan bir hükme dayanarak infaz kurumunda geçirdiği her gün, mahsuba konu edilmelidir bunu takip etmek, savunmanın değil, önce hâkimliğin görevidir. İnfaz hakimliklerince verilen kararların, kişinin hürriyetini doğrudan etkilediği unutulmamalı; bu kararlara karşı itiraz hakkının ve gerektiğinde bireysel başvuru yolunun etkin biçimde kullanılması büyük önem taşımaktadır.